Протокол опроса адвоката бланк. Протокол опроса адвоката бланк

Протокол опроса адвоката бланк

Телефон:
+7 (908) 590-52-56

Получить консультацию

  • Главная »
  • Гражданские дела »
  • Протокол опроса свидетеля адвокатом.

Протокол опроса свидетеля адвокатом.

г. Улан-Удэ «___» ____________201_г.

Место проведения опроса ____________________________________________________

Опрос начат в _____ч. ______мин.

Опрос окончен в _____ч. _____мин.

Адвокат адвокатской палаты Республики Бурятия Соков Андрей Владимирович , удостоверение № 499, выдано 15.07.2005г. УФРС по РБ, имеющий регистрационный номер 041480 в реестре адвокатов Республики Бурятия.

С участием _____________________________________________________________________

В соответствии со ст. 53,86 УПК РФ опросил с его согласия свидетеля:

Дата и место рождения ___________________________________________________________

Место жительства ________________________________________________________________

Сведения о себе подтверждаю ____________________________________(подпись и фамилия)

Перед началом опроса опрашиваемое лицо ознакомлено со следующими нормами законодательства Российской Федерации :

— согласно ст.6 ч.3 п.2 Закона « Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» адвокат в праве опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

— согласно ст.86 ч.3 УПК РФ защитник вправе собирать доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия;

— согласно ч.1 ст.51 Конституции РФ никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников;

— ст. 306 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за заведомо ложный донос о совершении преступления;

— ст. 307 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за заведомо ложные показания, заключения эксперта или неправильный перевод.

С вышеуказанными нормами действующего законодательства ознакомлен, показания буду давать добровольно _________________________________________________(подпись)

__________________________________________________ подпись адвоката

__________________________________________________подпись иных лиц

Опрос в порядке ст.86 УПК РФ

О рекомендациях по составлению адвокатами палаты протокола опроса лиц в порядке ст. 86 УПК РФ.

Решение Совета ПАНО от 28 мая 2004 года

Решили: Опубликовать в газете «Нижегородский адвокат» методические рекомендации по реализации прав адвоката, предусмотренных п.2 ч.1 ст.53, ч.3 ст.86 УПК РФ и п.3 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», одобренные Советом Федеральной палаты адвокатов РФ, и протокол опроса лиц в порядке ст. 86 УПК РФ, рекомендованный Советом палаты.

Методические рекомендации
по реализации прав адвоката, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК РФ и п. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»

утверждены решением Совета ФПА РФ от 22.04.2004 Протокол №5

Действующим уголовно-процессуальным законодательством защитнику обвиняемого (подозреваемого) предоставлены некоторые права по собиранию доказательств. В соответствии с пунктом 2 части первой статьи 53 УПК РФ защитнику предоставлено право собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в установленном уголовно-процессуальным законодательством порядке.

В части 3 статьи 86 УПК РФ дан перечень процессуальных действий, направленных на собирание доказательств в ходе оказания юридической помощи по уголовному делу, которые вправе проводить защитник. Они по существу отличаются от действий, которые осуществляют органы предварительного следствия и суд при собирании доказательств. Таковыми являются: получение предметов, документов и иных сведений (п. 1), опрос лиц с их согласия (п. 2) и истребование справок, характеристик и иных документов от различных органов, объединений и организаций (п. 3). Аналогичные права предоставлены адвокату п.п. 1-3 ч.3 ст. 6 Федерального закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Федеральный закон).

При разработке и принятии ныне действующего Уголовно-процессуального кодекса законодатель, закрепив указанные средства собирания доказательств по уголовному делу, не установил процессуальный порядок производства этих действий, что на практике вызывает споры и влечет необоснованные решения об отказе в приобщении собранных адвокатом доказательств к материалам дела со стороны дознавателей, следователей, прокуроров и судов, и оценке их в совокупности с другими собранными по делу доказательствами.

Вместе с тем, как показала практика адвокатской деятельности, рассматриваемые способы собирания доказательств используются адвокатами достаточно широко, в связи с чем возникла необходимость в даче настоящих методических рекомендаций.

В ходе собирания доказательств следует, прежде всего, учитывать требования ст. ст. 74 и 75 УПК РФ, закрепляющих понятие, свойства и виды доказательств. Кроме того, необходимо иметь в виду формы их процессуального закрепления. Поскольку действующим УПК РФ процессуальные документы, которыми бы фиксировались действия и решения адвоката в ходе собирания доказательств, не предусмотрены (постановление, протокол), то таковые должны по форме и содержанию соответствовать требованиям ст. 84 УПК РФ.

Рекомендуемый порядок фиксации действий адвоката по собиранию доказательств по уголовному делу и их результатов

1. Получение предметов, документов и иных сведений

Предметы, имеющие значение для дела, в уголовном судопроизводстве органы предварительного расследования получают путем производства выемки. Адвокату такого полномочия законодательством не предоставлено. Поэтому, в случае необходимости, получение таких предметов рекомендуется осуществлять только на добровольной основе и на основании согласия владельца.

Как представляется, с этой целью адвокату необходимо получить письменное заявление от владельца данного предмета. В заявлении рекомендуется отразить, помимо обязательных реквизитов, следующее: когда и при каких обстоятельствах был получен им данный предмет, его отличительные признаки, в связи с чем он желает передать его адвокату и для каких целей, сделана ли эта выдача добровольно и не применялись ли к нему какие-либо меры принуждения с целью получения предмета. При необходимости подпись лица, подавшего заявление, рекомендуется нотариально засвидетельствовать.

Процедура добровольной передачи предмета от владельца к адвокату может осуществляться в присутствии граждан в числе не менее двух, которые должны засвидетельствовать факт и результаты добровольной передачи предмета. При необходимости использования специальных познаний при получении или осмотре предмета для участия в данном процессуальном действии может быть приглашен специалист. Данное полномочие установлено п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ. Ход и результаты получения предмета могут фиксироваться с помощью фото-, аудио- и видеотехники. После получения предмета, адвокату в присутствии его владельца и свидетелей, при необходимости с участием специалиста, необходимо детально осмотреть предмет и выявить его характерные приметы и имеющиеся следы.

По окончании данного процессуального действия необходимо составить документ, в котором отразить основания, ход и результаты получения предмета. Представляется, что таким документом может быть «Протокол получения предмета». В акте рекомендуется указать следующие сведения: время и место получения предмета, кто проводил это действие, на основании чего был получен данный предмет, с участием каких лиц производилось получение предмета и его осмотр, какие технические средства применялись при этом, какой предмет был получен, результаты его осмотра, был ли упакован предмет и каким образом, как опечатан предмет. С актом должны быть ознакомлены все участники выдачи и получения предмета, после ознакомления все участникам разъясняется право сделать дополнения и замечания, после чего они подписывают акт. К акту должны быть приложены полученный предмет, аудио-, фото- и видеоматериалы, фиксирующие ход и результаты его проведения, о чем делается отметка в самом акте.

Рассматривая полномочия адвоката по получению документов и иных сведений, которые могут являться доказательствами по уголовному делу, очевидно, что в данном случае имеется в виду случаи их нахождения в ведении или владении граждан или коммерческих организаций, на которых законодательством не возложена обязанность предоставлять документы или их копии по требованию адвокатов в соответствии с п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ. Процессуальный порядок их получения должен быть таким же, как и получение предметов, о чем изложено выше.

2. Опрос лиц с их согласия

Следует отметить, что по этому вопросу в различных печатных изданиях имеется значительное количество публикаций.1

Опрос, как предусмотрено п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, производится только с согласия лица, которого возникла необходимость опросить. Сам опрос, как представляется, может быть оформлен в виде ответов на конкретные вопросы, либо в форме свободного рассказа с постановкой уточняющих вопросов в конце его.

Отдельного внимание заслуживает вопрос о возможности совершения рассматриваемого действия после допроса этого же лица следователем в качестве свидетеля, потерпевшего, обвиняемого или подозреваемого. Как представляется, такой опрос возможен только в случае, если в ходе их допросов не были выяснены все вопросы, имеющие существенное значение для дела.

Ход и результаты опроса предлагается фиксировать в специальном документе, например, назвав его «Протокол опроса лица с его согласия». Не рекомендуется называть его протоколом, т.к. УПК РФ составление такого процессуального документа предусмотрено по результатам производства процессуальных действий, проводимых следственными органами. При составлении же акта, его можно отнести к иным документам, как виду доказательств, предусмотренных п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ и отвечающих требованиям ст. 84 этого же Кодекса.

В акте должны найти отражение следующие данные: сведения об адвокате, проводившем опрос, с указанием адвокатского образования, адвокатской палаты субъекта РФ, в которых значится этот адвокат, его номер в соответствующем реестре и номер ордера, на основании которого он выполняет поручение по данному делу; фамилия, имя, отчество, дата и место рождения опрашиваемого лица, его место жительства, место работы, должность, домашний и рабочий телефоны, сведения о документах, удостоверяющих его личность, отношение к обвиняемому и потерпевшему; отметка о согласии на опрос. Акт опроса, как представляется, должен соответствовать требованиям, предъявляемым к протоколу допроса свидетеля (ст.ст. 189-191 УПК РФ).

3. Истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии

Рассматриваемая норма УПК РФ использовалась и ранее. Однако такое право вне участия в судопроизводстве по уголовному делу осуществлялось в виде направления ходатайства или запроса от имени коллегии адвокатов или юридической консультации, которые подписывались соответствующим руководителем.

Ныне действующим УПК РФ такое право предоставлено непосредственно адвокату. Реализацию этого права рекомендуется осуществлять путем направления в указанные в ст. 86 УПК РФ органы и организации запросов с целью получения, указанных в нем документов. При направлении запроса допустимо использование бланков адвокатского образования, установленного образца. При необходимости они могут быть удостоверены печатью соответствующего адвокатского образования. Запрос с требованием необходимых документов должны быть мотивированными. В нем также целесообразно указать сроки разрешения его со ссылкой на действующее законодательство о порядке разрешения обращений граждан.

Заслуживает внимания вопрос о порядке приобщения к материалам уголовного дела полученных в порядке п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ предметов, документов, справок и иных сведений.

Рекомендуется для этого направить в органы предварительного расследования либо в суд письменное мотивированное ходатайство, в котором в качестве приложения указать следующие документы: заявление о добровольной выдаче предмета, соответствующие акты получения, сами предметы, документы, справки и иные сведения.

В случае отказа в приеме ходатайства, следует иметь в виду, что оно в соответствии со ст. 120 УПК РФ в любом случае, даже и при отказе в его удовлетворении, подлежит приобщению к материалам уголовного дела, а поскольку полученный предмет, а также справки, документы и иные сведения являются приложением к ходатайству, то они подлежат приобщению к тем же материалам дела.

1При подготовке настоящих рекомендаций использованы:
— научно-практический комментарий Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» под ред. Д.Н.Козака, М., «Статут», 2003;
— комментарий к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», под ред. А.В.Гриненко, М., «Кодекс» 2003;
— Паршуткин В.В., «Опрос адвокатом лиц с их согласия», газета международного союза (содружества) адвокатов «Адвокат», № 11(148), М., 2003.

в порядке п.2 ч.3 ст.6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре»

Опрос начат в _____ ч. _____ мин.

Опрос окончен в _____ ч. _____ мин.

(Фамилия и инициалы, номер в реестре адвокатов и процессуальный статус в деле)

в помещении _______________________________________________________

в соответствии с ч.3 ст.86 УПК РФ опросил по уголовному делу № _________

в качестве свидетеля:

1. Фамилия, имя, отчество ___________________________________________.

2. Дата рождения __________________________________________________.

3. Место рождения _________________________________________________.

4. Место жительства и (или) регистрации, телефон ______________________.

5. Гражданство ____________________________________________________.

6. Образование ____________________________________________________.

7. Семейное положение, состав семьи _________________________________.

8. Место работы или учебы, телефон __________________________________.

9. Паспорт или иной документ, удостоверяющий личность свидетеля_____________________________________________________.

10. Иные данные о личности свидетеля _______________________________

Перед началом опроса мне разъяснены нормы ст.51 Конституции РФ; ч.3 ст.86; ст.ст. 306; 307 УПК РФ; п.2 ч.3 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре РФ».

По существу уголовного дела могу показать следующее: _________________

(излагаются показания свидетеля, а также поставленные перед ним вопросы и ответы на них)

Протокол прочитал _________________________________________________

(лично или вслух адвокатом)

Замечания к протоколу ______________________________________________

(содержание замечаний либо указание на их отсутствие)

Показания, закрепленные настоящим протоколом, даны адвокату добровольно и с моего согласия.

Опрос защитником лица с его согласия (Водяник Е.А.)

Дата размещения статьи: 29.12.2013

В соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ защитник вправе проводить опрос лиц с их согласия. Данное процессуальное действие, проводимое защитником, в сравнении с иными возможностями защитника наиболее подробно регламентировано законом.
Прежде всего необходимо определить, в каких случаях и по каким вопросам защитник может опрашивать лиц. УПК РФ, наделяя защитника этим правом, данный механизм не закрепил. Однако в соответствии со ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее — Закон об адвокатуре) адвокат вправе «опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь». Приведенная формулировка обозначает достаточно широкий круг вопросов, по которым защитник может проводить опрос лиц. Единственное требование — запрашиваемая информация должна относиться к делу. Вполне понятно, что опрос лиц с их согласия может проводиться защитником по любым вопросам, имеющим отношение к доверителю, и в первую очередь — в целях установления доказательств непричастности доверителя к преступлению, в котором тот подозревается или обвиняется. Широко может использоваться такое право и для выявления доказательств, уточняющих событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства его совершения), если это позволит значительно уменьшить степень вины доверителя или повлиять на вид и размер наказания. Наряду с этим опрос лиц с их согласия может проводиться защитником в целях установления или проверки любых иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела .
———————————
Стройков В. Реализация прав защитника на опрос лиц // Законность. 2004. N 6. С. 52.

Следует отметить, что, кроме приведенных норм, УПК РФ и Закон об адвокатуре других положений не содержат. Какие-либо иные нормы, которые регламентировали бы механизм реализации полномочий защитника, форму процессуального документа, которым можно удостоверить проведенный опрос и его результаты, отсутствуют.
В связи с тем что УПК РФ не только не оговаривает, но и не требует процессуальной фиксации данного процессуального действия, таковая, по мнению И. Маслова, может не проводиться в принципе, а защитник по результатам опроса может заявить ходатайство о производстве допроса ранее опрошенного им лица . В этом же ходатайстве должно быть выражено волеизъявление защитника допросить предварительно опрошенное им лицо и указаны его анкетные данные, необходимые для вызова к следователю .
———————————
Маслов И. Адвокатское расследование // Законность. 2004. N 10. С. 17.
Кузнецов Н., Дадонов С. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция. 2002. N 8. С. 32.

Однако думается, что устная форма опроса лица с его согласия может привести к потере информации, которую лицо сообщит адвокату. Кроме того, нередки случаи, когда лицо под воздействием каких-либо обстоятельств может впоследствии дать иные показания, чем сведения, сообщенные защитнику. В то же время устная форма возможна в случае, когда лицо находится в другом городе и защитник ведет с ним разговор по телефону либо если лицо согласно дать показания следователю или суду, но возражает против письменной фиксации опроса адвокатом. Все же по возможности результаты опроса лица надлежит фиксировать в письменном виде, чтобы должностное лицо, уполномоченное осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, могло ознакомиться с полученными защитником сведениями для решения вопроса о необходимости и (или) целесообразности вызова соответствующего лица в качестве свидетеля, специалиста, потерпевшего (и т.д.) либо проведения иных следственных действий.
Анализируя полномочия адвоката, прописанные в ст. 2 Закона об адвокатуре, В. Стройков заметил: оказывая юридическую помощь, адвокат имеет право составлять «другие документы правового характера», которые в ряде случаев можно отнести к разряду «иных документов», указанных в подп. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ . Мнения о том, что в результате опроса лица с его согласия адвокат получает не что иное, как доказательство, придерживаются и другие авторы . Профессор Е.Г. Мартынчик указывает: формула «защитник собирает доказательства» означает, что определенные в ч. 3 ст. 86 УПК РФ его познавательные действия следует трактовать как правомерные процессуальные формы собирания доказательств, а полученные результаты — как доказательства, подлежащие приобщению к делу. В связи с этим он предлагает лишь усовершенствовать процедуру собирания доказательств защитником: установить порядок опроса, форму закрепления полученных сведений и т.п. .
———————————
Стройков В. Указ. соч. С. 52.
См., например: Кронов Е.В. Опрос защитником-адвокатом лиц с их согласия: сущность, значение, механизм производства // Адвокатская практика. 2008. N 3. С. 3.
Мартынчик Е.Г. Правовые основы адвокатского расследования: состояние и перспективы (к разработке концепции модели) // Адвокатская практика. 2004. N 3. С. 4 — 11.

Однако системное толкование норм УПК РФ не позволяет согласиться с приведенной позицией. Необходимыми требованиями к доказательству являются придание ему надлежащей уголовно-процессуальной формы и получение его надлежащим лицом. Уголовно-процессуальный закон основан на властно-распорядительной деятельности должностных лиц и органов, осуществляющих уголовное судопроизводство, результатом которой является получение доказательств. Их действия по собиранию доказательств строго регламентированы. В то время как доказательственная деятельность защитника не приводит к формированию доказательств, так как закон не устанавливает уголовно-процессуальную форму, в которую должна быть преобразована полученная защитником доказательственная информация.
Сообщенная лицом информация может быть закреплена в форме объяснений . Однако наиболее приемлемой формой фиксации результатов опроса является протокол опроса .
———————————
Давлетов А., Юсупова Л. Правомочия защитника по собиранию доказательств в современной модели уголовного процесса России // Уголовный процесс. 2009. N 3. С. 78.
Стройков В. Указ. соч. С. 52.

Анкетирование 73 адвокатов показало, что 98% из них результаты опроса фиксируют письменно. При этом 81% делает это путем составления протокола опроса, бланк которого разрабатывается адвокатами самостоятельно. 19% адвокатов фиксируют результаты опроса путем внесения полученной информации в так называемый бланк объяснений.
И хотя УПК РФ не предусматривает процессуального документа, которым должен фиксироваться опрос лица с его согласия, отрицать его с точки зрения уголовного процесса однозначно не следует. В данном случае соглашусь с мнением В. Стройкова о том, что не случайно, например, после введения в действие нового УПК РФ возникла необходимость внесения в него изменений и дополнений, регламентирующих порядок применения бланков процессуальных документов и оформления процессуальных действий и решений при отсутствии бланков процессуальных документов в перечне, предусмотренном гл. 57 УПК РФ. Видимо, законодатель вполне обоснованно посчитал, что не все процессуальные действия охвачены теми бланками, которые были утверждены ранее, и внес изменения в УПК РФ .
———————————
Федеральный закон от 4 июля 2003 г. N 92-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» // Российская газета. 2003. 10, 11 июля.

Появившаяся в УПК РФ ст. 475 дала право должностному лицу со стороны обвинения при отсутствии требуемого процессуального документа в перечне утвержденных бланков процессуальных документов составлять его с соблюдением структуры аналогичного бланка и требований Кодекса, регламентирующих осуществление соответствующего процессуального действия. В то же время УПК РФ провозгласил принцип равноправия сторон обвинения и защиты, следовательно, подобное право должностного лица со стороны обвинения может быть уравновешено аналогичным правом защиты, в том числе правом составления протокола опроса лица, проводимого с его согласия.
Более того, необходимо учесть и то обстоятельство, что законодатель осознал бесперспективность исчерпывающей регламентации бланков процессуальных документов, исключив главу 57 УПК РФ , что также подтверждает мысль о возможности составления защитником самостоятельного процессуального документа.
———————————
Федеральный закон от 5 июня 2007 г. N 87-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» // Российская газета. 2007. 8 июня.

Е. Карякин считает возможным в качестве дополнительного средства фиксации использовать видеозапись. Однако тут же указывает: хотя такой вариант фиксации и основан на законе, как его недостаток следует рассматривать некую камерность, келейность беседы защитника и гражданина. Ряд авторов полагают, что использование видеозаписи возможно по аналогии с проведением допроса, так как правила использования уже разработаны уголовным процессом и криминалистической тактикой .
———————————
Баев А.М. Защитник как субъект формирования доказательственной информации по уголовным делам. С. 59.

В литературе высказывается мнение и о том, что гарантией обеспечения прав защитника на собирание доказательств может послужить присутствие при опросе лица защитником кого-то, кто пользуется доверием и выступит впоследствии гарантом фиксации хода опроса. В качестве такого гаранта называется нотариус как должностное лицо, действующее от имени государства. По окончании опроса присутствовавший при нем нотариус при условии соблюдения требований закона и уплаты государственной пошлины прошивает и заверяет протокол опроса, о котором говорилось выше, и делает запись в регистрационной книге .
———————————
Руднев В., Беньягуев Г. Возможно ли участие нотариуса в уголовном судопроизводстве? // Российская юстиция. 2002. N 8. С. 28, 29.

Думается, однако, что подобные предложения не только связаны с лишними финансовыми затратами, но и значительно усложняют процедуру реализации защитником права на проведение опроса лица с его согласия. Реализовать предлагаемый вариант чисто физически достаточно сложно. Прежде всего беседа защитника с опрашиваемым может длиться достаточно долго: для фиксации опроса нотариусом им обоим необходимо явиться в нотариальную контору, отстоять очередь. Учитывая постоянную загруженность нотариусов, их явка в помещение адвокатского образования тоже вряд ли представляется возможной. Для сбора информации защитнику иногда приходится опрашивать несколько человек в день, на опрос каждого уходит немало времени, поэтому, полагаю, отнюдь не всегда будет можно обеспечить присутствие нотариуса. Но главное — высказанные лицом сведения могут носить сугубо конфиденциальный характер: ни защитник, ни опрашиваемый могут быть совершенно не заинтересованы в том, чтобы она стала известна кому-то третьему, к тому же в случае последующего допроса данного лица в качестве свидетеля по уголовному делу. Более того, заведомое нагнетание обстановки путем присутствия при опросе нотариуса или иного официального лица может привести и к тому, что лицо вообще откажется что-либо говорить. Неформальная же беседа защитника с опрашиваемым в спокойной обстановке, в удобное для него время, «с глазу на глаз» способствует его раскрепощению и раскрытию известной ему информации.
После опроса лицо должно быть допрошено в качестве свидетеля следователем или дознавателем либо в ходе судебного следствия для проверки достоверности информации, данной при адвокатском опросе, только после этого его показания становятся уголовно-процессуальным доказательством.
Среди изученных материалов 115 уголовных дел в 83% предоставление защитником протокола опроса лица с его согласия следователю служило основанием для допроса данного лица в качестве свидетеля. В 11% случаев в удовлетворении ходатайства о допросе лица в качестве свидетеля было отказано по тем основаниям, что содержащаяся в объяснениях информация не относилась к материалам уголовного дела. В 6% представленный протокол был проигнорирован следователем, а изложенная в нем информация не проверена, на что в последующем обращалось внимание стороной защиты в ходе судебного разбирательства.
Полагаю необходимым приобщать протокол опроса к материалам уголовного дела. Наиболее эффективным представляется заявление ходатайства о допросе опрошенного лица в качестве свидетеля с приложением составленного протокола опроса. При этом даже в случае отказа в удовлетворении ходатайства сам протокол останется в материалах дела, что даст защитнику возможность указать на необоснованный отказ в допросе свидетеля в суде первой или вышестоящей инстанции.
Данный вывод соответствует и правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной им в Определении от 4 апреля 2006 г. N 100-О. Согласно названному документу само по себе отсутствие процессуальной регламентации формы проведения опроса и фиксации его результатов не может рассматриваться как нарушение закона и основание для отказа в приобщении результатов к материалам дела. При этом полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий, поскольку они должны быть проверены и оценены, как и любые доказательства, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности — с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела .
———————————
Определение Конституционного Суда РФ от 4 апреля 2006 г. N 100-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бугрова А.А. на нарушение его конституционных прав п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2006. N 4.

Анализ законодательства и практики его применения требуют внести изменения в УПК РФ в части, касающейся осуществления адвокатом опроса лица с его согласия.
Во-первых, необходимо, на наш взгляд, все-таки законодательно закрепить право адвоката по результатам опроса лица с его согласия составлять протокол такого опроса. Как было указано выше, на сегодняшний день УПК РФ вообще не говорит о надобности или ненадобности фиксации хода и результатов опроса. Законодательно устанавливать форму бланка протокола нет необходимости, однако закрепить право адвоката на его составление и представление следователю или дознавателю стоит. Данное изменение целесообразно еще и для того, чтобы самостоятельное составление адвокатом такого документа не оспаривалось с точки зрения ст. 84 УПК РФ.
Во-вторых, необходимо, на наш взгляд, законодательно закрепить обязанность следователя приобщать протокол опроса лица с его согласия к материалам дела. В связи с этим представляется необходимым дополнить ст. 53.1 «Опрос адвокатом лица с его согласия» УПК РФ в следующей редакции:
«1. Ход и результаты опроса адвокатом лица с его согласия могут быть отражены в протоколе опроса. В протоколе опроса лица с его согласия указываются дата, место и время опроса лица, фамилия и инициалы лица, производившего опрос, фамилия, имя, отчество, адрес и другие данные опрашиваемого лица и иных участвующих в опросе лиц. В протоколе указываются данные о технических средствах в случае их применения, а также делается отметка о согласии лица дать показания по уголовному делу.
2. Показания опрашиваемого лица записываются от первого лица и по возможности дословно. В протоколе указываются заданные опрашиваемому лицу вопросы и ответы на них. В протокол подлежат занесению поступившие в ходе опроса заявления и (или) замечания. По окончании опроса протокол предъявляется опрашиваемому лицу для прочтения либо по его просьбе оглашается адвокатом, о чем в протоколе делается соответствующая запись.
3. По ходатайству адвоката следователь, дознаватель обязаны приобщить протокол опроса лица с его согласия к материалам уголовного дела».
Конечно, идеальной была бы ситуация, если бы в законе содержалась обязанность следователя допросить опрошенное адвокатом лицо, однако говорить о необходимости внесения подобного изменения в УПК РФ нецелесообразно, так как следователь — самостоятельная процессуальная фигура, творчески подходящая к процессу расследования совершенного преступления. Закреплять подобную обязанность — значит ограничивать его самостоятельность. Однако подобная система могла бы быть эффективным механизмом поиска истины по уголовному делу, а не только обвинительных доказательств, что зачастую происходит на практике.
Кроме того, возможна ситуация, когда в ходе производства по делу судом оглашаются показания свидетелей, потерпевших (в случае смерти лица, давшего показания, или болезни, препятствующей его явки в суд или в иных предусмотренных законом случаях). Ничего подобного в отношении показаний лиц, которые были опрошены защитником, УПК РФ не предусмотрено , что также подтверждает отсутствие каких-либо гарантий признания доказательством сведений, полученных адвокатом при опросе лица с его согласия.
———————————
Пиюк А.В. Собирание доказательств защитником — декларация или реальность? // Российская юстиция. 2001. N 3. С. 19.

В любом случае закрепление по крайней мере обязанности следователя приобщать к материалам дела протокол опроса лица с его согласия может помочь обеспечить реализацию конституционного права на защиту, так как даже в случае отказа в удовлетворении ходатайства адвоката о допросе в качестве свидетелей опрошенных им лиц он вправе смело ссылаться на листы дела, к которому приобщен протокол опроса, и на факты, указанные опрошенным лицом.
Предлагая законодательно закрепить обязанность следователя приобщить к материалам дела представленный защитником протокол опроса лица, мы, по сути, ставим вопрос о придании протоколу опроса лица с его согласия силы доказательства, что полностью соответствует принципу процессуального равенства сторон в уголовном процессе.

Если вы не нашли на данной странице нужной вам информации, попробуйте воспользоваться поиском по сайту:

Вернуться на предыдущую страницу

Процессуальное закрепление доказательств, добытых адвокатом

Воронцов Тимофей Николаевич
студент 3 курса
Юридического Института СФУ

Формально с целью защиты личности от незаконного или необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод, соблюдения принципа обеспечения подозреваемому и обвиняемому права на защиту, а также для реализации закрепленного в уголовно-процессуальном законе принципа состязательности УПК РФ наделяет защитника (адвоката) правом собирать доказательства. Защитник, в соответствии с ч.3 ст. 86 УПК, вправе собирать доказательства путем: 1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии[1]. Однако, уже здесь мы видим первое противоречие. Беря во внимание ч.1 ст.74 и ч.1 ст.86 УПК РФ, напрашивается вывод о том, что защитник собирает не доказательства[2], а сведения, которые впоследствии могут стать доказательствами после признания их таковыми уполномоченными государственными органами[3]. Кроме того, обращает на себя внимание и другой аспект — закреплённые в ч.1 ст. 86 УКП РФ способы собирания доказательств совсем другие — это производство следственных и иных процессуальных действий, именно в результате их производства и появляются доказательства. При этом, как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определенииот 21 декабря 2004 года N 467-О по жалобе гражданина П.Е. Пятничука[4] праву подозреваемого, обвиняемого, их защитников собирать и представлять доказательства корреспондирует обязанность органов и должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство, рассмотреть каждое ходатайство, заявленное в связи с исследованием доказательств. Относительно сведений, которые впоследствии “претендуют” на статус доказательств, также уже высказывался Конституционный суд РФ. В частности, он указал, что доказательства могут быть не приобщены или не получены по ходатайству защитника, в случае если они: “не способны подтверждать наличие или отсутствие события преступления, виновность или невиновность лица в его совершении, иные обстоятельства, подлежащие установлению при производстве по уголовному делу, когда доказательство, как не соответствующее требованиям закона, является недопустимым либо когда обстоятельства, которые призваны подтвердить указанное в ходатайстве стороны доказательство, уже установлены на основе достаточной совокупности других доказательств”[5].

Вместе с тем, законодателем не решен вопрос, относительно порядка реализации полномочий защитника, которые перечислены в ч. 3 ст. 86 УПК. Данный вопрос имеет большое практическое значение, в связи с тем, что всегда существует риск отказа в приобщении собранных адвокатом сведений к материалам уголовного дела в качестве доказательств. Однако, устоявшаяся практика использования адвокатами своих полномочий, нашла свое закрепление в “методических рекомендациях по реализации прав адвоката, предусмотренных п.2 ч.1 ст.53, ч.3 ст.86 УПК РФ и п.3. ст.6 Федерального закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ”. Где указано, что при собирании доказательств “следует, прежде всего, учитывать требования ст. ст. 74 и 75 УПК РФ, закрепляющих понятие, свойства и виды доказательств”[6]. А если говорить об их процессуальном закреплении, то они должны по форме и содержанию соответствовать требованиям ст.84 УПК РФ. И как будет показано далее, этот момент является спорным и вызывает некоторые вопросы. Мы попытаемся кратко проанализировать перечисленные законом способы собирания защитником доказательств и возможность их реализации.

Получение предметов и документов. Исходя из того, что адвокат лишен возможности проведения такого процессуального действия как, например, выемка, можно сказать, что, в случае необходимости, получение предметов может происходить “только на добровольной основе и на основании согласия владельца”[7]. В вышеуказанных методических рекомендациях для начала предлагается получение письменное заявление от владельца данного предмета. Относительно процедуры рекомендуется участие не менее двух лиц, которые должны засвидетельствовать факт и результаты добровольной передачи предмета. Также возможно участие специалиста на основании п.3 ч.1 ст.53 УПК РФ. По окончанию данного процессуального действия, предлагается составить “Протокол получения предмета”. Аналогичный порядок должен быть соблюден также при получении документов.

Опрос лиц с их согласия. Как и предыдущее действие, опрос лиц адвокатом может быть проведен только с их согласия. Порядок собирания защитником путем опроса лица, в отличие от производимых следователем или дознавателем допросов, специально не регламентируется. Опрос защитника, в вышеуказанных методических рекомендациях федеральной палаты адвокатов рекомендуется фиксировать в специальном документе под названием “Протокол опроса лица с его согласия”, который может быть оформлен в виде ответов на конкретные вопросы, либо в форме свободного рассказа с постановкой уточняющих вопросов в конце него. Следует указать мнение Конституционного Суда РФ, выраженное в Определении от 21.12.2004 N 467-О. Где утверждается, что само по себе отсутствие процессуальной регламентации формы проведения опроса и фиксации его результатов не может рассматриваться как нарушение закона и основание для отказа в приобщении результатов к материалам дела. При этом полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий.

На практике случаются казусы, в которых сведения добытые адвокатом не приобщаются к материалам уголовного дела, в связи с тем, что опрашиваемые лица к моменту проведения опроса являлись потерпевшими или свидетелями. Данное решение Верховный суд РФ аргументировал следующим:” По смыслу ч. 3 ст. 86 УПК РФ защитник вправе собирать доказательства, в том числе и путем опроса лиц с их согласия, которые не являются свидетелями (потерпевшими) в установленном порядке.”[8]. Исходя из буквы закона, данная позиция ВС РФ, является верной, но практически неудобной, так как следователь проводя допрос, может не затронуть вопросы, которые являются важными для защиты. И в таком случае, адвокат может заявить либо ходатайство о проведении дополнительного допроса либо допросить лицо в порядке 278 ст. УПК РФ. Но возможны случаи, когда лицу известны такие обстоятельства, зная которые следователь мог бы прекратить уголовное преследование, не доводя уголовное дело до суда, но ходатайство защиты о проведении дополнительного допроса не было удовлетворено.

На практике могут возникнуть вопросы, относительно момента, с которого сведения, полученные в результате опроса, могут стать доказательствами. Верховный суд РФ, рассматривая уголовное дело о фальсификации защитником протоколов опросов, приобщенных к материалам уголовного дела в качестве иных документов, указал: “сведения, полученные защитником в результате опроса, могут стать доказательствами по уголовному делу только тогда, когда опрошенное защитником лицо подтвердит эти сведения на допросе, проведенном в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона дознавателем, следователем, прокурором или судом. Протокол опроса является лишь формой фиксации хода и результатов опроса”[9].

Вместе с тем, в УПК не упоминается о получении от тех же лиц письменных объяснений. На практике легко представить ситуацию, когда защитнику гораздо удобнее не опрашивать иногороднего свидетеля лично, а попросить его изложить известные ему сведения по делу или письменно ответить на поставленные вопросы и направить ответ по почте. Поэтому, беря во внимание ч.1 и 2 ст. 16 УПК РФ и отсутствие такого запрета в УПК, можно сказать, что данное действие приемлемо и не противоречит закону. Ведь в противном случае защитнику придется тратить значительное время на поездку, а это может пагубно сказаться на его работе по защите подозреваемого или обвиняемого.

Истребование справок, характеристик, иных документов. Осуществление данного полномочия, рекомендуется проводить путем направления запроса, в котором должны быть указаны запрашиваемые документы, а также указана мотивировка их предоставления. Также на практике рекомендуется, указывать в данных запросах сроки его разрешения со ссылкой на действующее законодательство о порядке разрешения обращений граждан. На мой взгляд, не лишним будети упоминание об административной ответственности за отказ в предоставлении информации, в соответствии со ст. 5.39 Кодекса РФ об административных правонарушениях[10]. Которая, кстати, и обеспечивает закрепленную в п.3, ч.3, ст. 86 УПК РФ, обязанность в предоставлении соответствующих документов и их копий.

При этом, отвечая на запрос адвоката, соответствующие органы или организации вправе провести исследования или эксперимент и впоследствии сослаться на него при ответе адвокату. Однако, данные доказательства могут быть недопустимыми, в случае если они даны вне рамок предварительного расследования или судебного заседания[11].

В рамках данной работы, также хотелось бы указать на другие спорные моменты, связанные с закреплений в качестве доказательств сведений добытых защитником. Во-первых, это относимость доказательств или сведений претендующих на статус доказательств. Ведь адвокат, заявляя ходатайство о приобщении определенных сведений в качестве доказательств, предполагает их способность установить наличие или отсутствие обстоятельств подлежащих доказыванию, указанных в ст.73 УПК РФ, и таким образом повлиять на исход дела. В свою очередь, следователь или дознаватель могут не согласиться с относимостью данных доказательства, так как может возникнуть ситуация “недопонимания” между адвокатом и данными субъектами. Такие случаи могут быть обусловлены различными причинами. Например, когда адвокат с помощью длинной логической цепочки намеревается обосновать наличие или отсутствие определенных фактов, используя определенное доказательство.

Во-вторых, имеют место проблемы с законодательной регламентацией этого института. В частности, имеется неопределенность в отношении осмотра адвокатом места происшествия, по которому в литературе и на практике сложились диаметрально противоположные точки зрения. Так, например, Пиюк А.В утверждает о наличии такой практики[12]. В свою очередь Верховный суд РФ в одном из своих определений указал: «что касается права защитника собирать доказательства, то оно закреплено в части 3 ст. 86 УПК РФ, и проведение таких следственных действий как осмотр места происшествия к компетенции защитника не относится». Что может указывать на исчерпывающий перечень правомочий защитника, изложенных в ч.3 ст.86 УПК РФ.

Подходя к завершению, хотелось бы кратко упомянуть очень интересный вопрос, тесно связанный с данным исследованием и проблемой состязательности. Сегодня нередко в научной литературе можно встретить предложения формирования и закрепления в законе института адвокатского расследования и в литературе по этому поводу сложились разные точки зрения. Но, не углубляясь в данную полемику можно сказать, что такой институт является пока чужеродным для российского уголовного процесса, основанного на публичном начале. Введение «параллельного расследования» должно было бы сломать все сформировавшиеся и устоявшиеся сегодня уголовно-процессуальные отношения. Работать такой институт может только в правовой системе с развитым состязательным процессом, где закон не требует от органов следствия полноты, объективности и всесторонности расследования. Да и то, беря на перспективу данное предложение, следует учитывать, что органы государства и должностные лица, проводя предварительное расследование не обязаны руководствоваться всесторонностью, полнотой и объективностью. Что, в свою очередь, должно компенсироваться квалифицированной защитой обвиняемого, подозреваемого адвокатом. И поэтому следует задаться вопросом, а готово ли сегодня большинство наших адвокатов действовать в такой модели уголовного процесса? И только ответив на этот вопрос, можно уже говорить о введении такого института как адвокатское расследование. Аналогично должен решаться и вопрос относительно обязательности приобщения к материалам уголовного сведений собранных адвокатом. Так как если все, что собрал адвокат, будет приобщаться к материалам уголовного дела, то можно говорить об адвокате как о субъекте доказывания и следовательно о состязательности процесса.

Подводя итоги, следует отметить, что в современном российском уголовном процессе адвокат не является субъектом доказывания, со всеми вытекающими отсюда последствиями, возможно, поэтому процедура собирания адвокатом сведений, претендующих на статус доказательств, до сих пор законодательно не урегулирована. И в связи с этим, на сегодняшний день адвокатам по данному вопросу представляется разумным руководствоваться практикой вышестоящих судов (в особенности Верховного и Конституционного суда), рекомендациями палат адвокатов различного уровня и доктриной уголовного процесса. При этом, не помешало бы законодательно урегулировать данную процедуру, так как это может способствовать уменьшению отказов в приобщении сведений к материалам дела и тем самым к прекращению уголовного преследования на стадии предварительного расследования.

[1]Уголовно-процессуальный кодекс от 18.12.2001 N174-ФЗ (ред. от 01.03.2012 г.) // URL: http://www.consultant.ru[Консультант плюс ].

[2]Подобной точки зрения также придерживаются, например, И.Б. Михайловская: Комментарий к УПК Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. М., 2002. С. 149 и Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. М.: НОРМА, 2009. 240 с.

[3]См., например: Чеботарева И.Н. Средства и способы участия адвоката-защитника в доказывании по уголовным делам // Мировой судья. — М.: Юрист, 2011, № 9. — С. 12-14.

[4]По жалобе гражданина Пятничука Петра Ефимовича на нарушение его конституционных прав положениями статей 46, 86 и 161 УПК РФ: определение КС РФ от 21 декабря 2004 г. N-467-О // URL: http://www.consultant.ru[Консультант плюс ]

[6]Методические рекомендации по реализации прав адвоката, предусмотренных п.2 ч.1 ст.53, ч.3 ст.86 УПК РФ и п.3 ст.6 Федерального закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации”. Одобрено советом Федеральной палаты адвокатов (протокол №5 от 22 апреля 2004 года) // URL: http://www.fparf.ru[Официальный сайт Федеральной палаты адвокатов РФ ]

[8]Постановление Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ о возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых обстоятельств от 20 января 2010 года N-1PK10 // URL: http://www.consultant.ru[Консультант плюс ]

[9]Кассационное Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 10.08.2006 по уголовному делу N 39-006-9 // URL: http://www.consultant.ru[Консультант плюс ]

[10]Кодекс РФ об административных правонарушениях от 30.12.2001 N195-ФЗ (ред. от 01.03.2012) // URL: http://www.consultant.ru[Консультант плюс ].

[11]Определение Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 8 февраля 2007 г. N33-O07-1 // URL: http://www.consultant.ru[Консультант плюс ]

[12]Пиюк А.В. Собирание доказательств защитником — декларация или реальность? // Российская юстиция. — М.: Юрист, 2010, № 3. — С. 33

Трубецкой Н.А. Адвокат, член квалификационной комиссии, руководитель Аналитического центра, тренер Школы адвокатов Адвокатской палаты Ставропольского …

Белецкая Л.С. Учащаяся магистратуры I курса Юридического института СФУ по программе «Адвокат в судебном …

Редькин Д.А. Адвокат Первой Красноярской краевой коллегии адвокатов, тренер Института повышения квалификации адвокатов Адвокатской палаты Красноярского …

© 2012, Адвокатская палата Красноярского края

Проведение защитником опроса лиц с их согласия как способ собирания доказательств Текст научной статьи по специальности « Государство и право. Юридические науки»

Аннотация научной статьи по государству и праву, юридическим наукам, автор научной работы — Арабули Д. Т.

В статье рассматривается один из способов собирания защитником доказательств опрос лиц с их согласия. Обоснование суждений основано на понимании п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ как деятельности защитника по собиранию не доказательств, а сведений.

Похожие темы научных работ по государству и праву, юридическим наукам , автор научной работы — Арабули Д.Т.,

Текст научной работы на тему «Проведение защитником опроса лиц с их согласия как способ собирания доказательств»

Южно-Уральский государственный университет

ПРОВЕДЕНИЕ ЗАЩИТНИКОМ ОПРОСА ЛИЦ С ИХ СОГЛАСИЯ КАК СПОСОБ СОБИРАНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

В статье рассматривается один из способов собирания защитником доказательств — опрос лиц с их согласия. Обоснование суждений основано на понимании п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ как деятельности защитника по собиранию не доказательств, а сведений.

Уголовное судопроизводство Российской Федерации проходит поэтапное реформирование. Однако нельзя категорично утверждать, что содержание уголовно-процессуального закона проникнуто единым подходом, представляет собой целостную и завершенную систему норм, взаимосвязанных между собой. Законодатель не всегда успешно прибегает к формулированию тех или иных институтов, к регулированию процессуальных действий, не всегда удачно использует категориальный аппарат. Подобное иногда негативным образом отражается на общем уровне гарантированности прав лица, вовлекаемого в уголовно-процессуальные отношения. Неоднозначное толкование и восприятие законодательных положений отрицательным образом сказывается на обеспечении предоставленных уголовно-процессуальным законом полномочий участников уголовного судопроизводства, что выражается в невозможности создать надлежащие условия для реализации всего комплекса прав конкретного субъекта и каждого его правомочия в отдельности. Одним из таких дискуссионных моментов является право защитника собирать доказательства, включая способы названной деятельности.

Учеными-процессуалистами и практическими работниками высказаны порой противоположные идеи относительно статуса результатов деятельности защитника по собиранию доказательств. Мы исходим из того, что защитник получает предметы, а не вещественные доказательства, сведения, а не показания от лиц и организаций, как правило, не вовлеченных в уголовный процесс. Таким образом, несмотря на определение в процессуальном законе способов собирания защитником доказательств, эта деятельность находится в правовом поле, но вне процес-

суальных отношений, что позволяет рассматривать действия защитника по собиранию не доказательств, а сведений [1].

Определившись со статусом результатов деятельности защитника при собирании предметов, документов, сведений, проведем анализ одного из способов такой деятельности — опроса защитником лиц с их согласия. Отсутствие, с одной стороны, в российском законодательстве четких правил и процедур для проведения опроса и оформления его итогов породило многообразие идей и предложений по детализации названных действий защитника. С другой стороны, специфика такого способа собирания защитником доказательств, как опрос, позволила некоторым ученым говорить о том, что в уголовно-процессуальном законе заложены предпосылки для рассмотрения результатов опроса в качестве иного документа. В целом процессуалисты склоняются к фиксации результатов опроса в письменном или ином виде (аудио-, видео-, киносъемка и др.). Но открытым остается вопрос о статусе такого материального носителя.

М.А. Баранова не считает, что правоотношения при опросе лица защитником осуществляются вне уголовно-процессуальных правоотношений. Взаимоотношения защитника и опрашиваемого им свидетеля не обладают признаками строгой определенности свойств и элементов; ни защитник, ни опрашиваемое им лицо не наделены государственно-властными полномочиями; рассматриваемому праву защитника не корреспондирует обязанность следователя, дознавателя принять результаты такого опроса; в УПК РФ отсутствует правовая регламентация процедуры процессуального закрепления, проверки и оценки подобных «доказательств». Автор исходит из того, что отношения между защитником и опрашиваемым им лицом об-

ладают отдельными признаками уголовнопроцессуальных отношений, не подменяют их и могут в дальнейшем выступать юридическим фактом, который влечет возникновение уголовно-процессуальных правоотношений между следователем и опрошенным лицом, приобретающим в этом случае процессуальный статус свидетеля. Поэтому, по мнению М.А. Барановой, в УПК РФ необходимо предусмотреть форму протокола опроса [2].

B.C. Попов определяет опрос как способ получения защитником с согласия опрашиваемых лиц информации, необходимой для осуществления защиты интересов подозреваемого, обвиняемого. Результаты опроса являются основанием для заявления ходатайств о допросе этих лиц органами, осуществляющими уголовное преследование [3]. Выражает солидарность с подобным пониманием документа, составленного защитником при опросе лица с его согласия, и В.В. Варфоломеев. Он не является доказательством и имеет значение лишь для обоснования ходатайства о допросе лица в качестве свидетеля [4].

Н.И. Газетдинов констатирует, что закон не дает разъяснений, какие лица могут быть опрошены — свидетель, потерпевший, понятые и т.д. Это позволяет сделать такой вывод: адвокат может опросить любое лицо и любого участника судопроизводства, если они владеют информацией, относящейся к делу. Для реализации данного полномочия адвокат должен получить согласие непосредственно у лица, но принудить его к сообщению информации, которой он владеет, не может и не должен. Опрос лица с его согласия надлежит оформлять в виде протокола, что позволит в установленной законом процессуальной форме трансформировать его из источника доказательств в полноценное процессуальное доказательство. Н.И. Газетди-нов видит несостоятельным утверждение о том, что протокол опроса не является доказательством. Хотя защитник и не имеет возможности использовать меры процессуального принуждения (допросить свидетеля вне зависимости от его согласия дать показания, осуществлять привод и т.д.), а также не обязан разъяснять лицам их права и наступающую в связи с этим ответственность, но тол-

кование роли защитника как субъекта собирания доказательств приводит к выводу, что протокол опроса лиц с их согласия является источником доказательств, предусмотренным п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ. Для практической реализации приведенных суждений необходимо использование адвокатским сообществом единого образца бланка такого протокола, как это делает сторона обвинения при составлении своих документов. Н.И. Газетдинов разделяет позицию В.В. Паршут-кина [5] по поводу содержания протокола опроса, в котором указываются: фамилия, имя, отчество, дата рождения опрашиваемого лица; время и место проведения опроса; сведения о документе, удостоверяющем личность опрашиваемого; его адрес, телефон; сведения о том, что он ознакомлен с нормами законодательства (ст. 51 Конституции РФ, ч. 3 ст. 86 УПК РФ, ст. 306, 307 УК РФ, п. 2 ч. 3 ст. 6 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре»); сведения об адвокате, проводившем опрос. Желательно, чтобы ответы на вопросы опрашиваемый писал собственноручно. Тогда адвокаты будут свободны от последующих возможных обвинений в полноте или искажении показаний. Каждая страница протокола должна подписываться опрашиваемым, как и каждый ответ должен удостоверяться его подписью [6].

Дополнить УПК РФ новой главой 11 (1) «Защитительные доказательства», посвященной процессуальным формам и требованиям к доказательствам, собираемым защитой, предлагает О.В. Вишневская: ст. 90 (1) «Заключение специалиста», ст. 90 (2) «Производство опроса», ст. 90 (3) «Получение предметов», ст. 90 (4) «Истребование сведений». Автор солидарен с Н.И. Г азетдиновым, что если сведения, зафиксированные в письменном или ином виде с помощью киносъемки, аудио- и видеозаписи или на ином носителе информации, получены в соответствии со ст. 86 УПК РФ (с согласия опрашиваемых лиц), то эти сведения как «иной документ» (ч. 2 ст. 74 УПК РФ) в случае приобщения их к материалам уголовного дела могут стать доказательством. Своеобразие документа как источника доказательств заключается в том, что в нем содержится информация, полученная не в ходе след-

ственного или судебного действия, а потому документ может быть составлен адвокатом, фиксирующим опрос. Опираясь на содержание Федерального закона «Об информации, информатизации и защите информации», О.В. Вишневская аргументирует свою позицию следующим. Документированная информация (документ) — это сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях, процессах независимо от формы их представления, зафиксированные на материальном носителе с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать. Следовательно, зафиксированный на материальном носителе опрос, проводимый защитником в порядке ч. 3 ст. 86 УПК РФ, может отвечать всем требованиям, предъявляемым к документам [7].

Не исключается возможность рассматривать «адвокатские опросы» в качестве иного документа и Н.А. Колоколовым, поскольку «в ч. 2 ст. 84 УПК РФ уже содержится суждение о том, что к данной категории доказательств относятся документы, читай — адвокатские опросы, полученные в порядке ст. 86 УПК РФ» [8].

И. Маслов понимает опрос защитника как процессуальное действие, которое наиболее детально регламентировано в УПК РФ. Результат адвокатского опроса, как следует из п. 2 ч. 1 ст. 53 и ч. 3 ст. 86 УПК РФ, является уголовно-процессуальным доказательством. Соответственно в УПК РФ должна быть предусмотрена форма фиксации этого процессуального действия и разработан бланк соответствующего процессуального документа. Как указывает И. Маслов, опрос — это аналог следственного допроса по гносеологической форме получения информации, но отличается от допроса такими чертами: необходимо согласие опрашиваемого, который не должен предупреждаться об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а отказ от дачи показаний — это его право; без объяснения причин опрашиваемый имеет право в любой момент отказаться от дальнейшего опроса, а также не давать показания против себя самого и своих близких родственников; опрашиваемый вправе не отвечать на вопрос либо ряд заданных вопросов. В связи с тем, что УПК

РФ не только не оговаривает, но и не требует процессуальной фиксации данного процессуального действия, значит, она может не производиться в принципе, а защитник по результатам опроса может заявить ходатайство о допросе ранее опрошенного им лица. Другими словами, защитник устанавливает лишь источник получения доказательств, а следователь получает из них сведения, которые после их проверки и оценки становятся уголовно-процессуальными доказательствами. При фиксации результатов опроса адвокат составляет протокол по аналогии с протоколом допроса свидетеля, в котором оговаривается согласие лица на опрос, предупреждение опрашиваемого о возможности его вызова к следователю, дознавателю, в суд, где он обязуется подтвердить свои показания, данные адвокату. И. Маслов полагает, что протокол опроса является особым доказательством, ибо деятельность адвоката односторонняя и над защитником довлеют интересы клиента. Именно поэтому после опроса лицо должно быть допрошено в качестве свидетеля следователем, дознавателем или судом для проверки достоверности показаний, данных при адвокатском опросе [9].

Осветив некоторые ключевые моменты в споре, посвященном праву защитника собирать доказательства путем опроса лиц с их согласия, приведем свои суждения по исследуемой проблематике.

Во-первых, опрос лиц, проводимый защитником, нельзя рассматривать в качестве процессуального действия, поскольку у защитника недостаточно компетенции: отсутствуют властные полномочия, четкие процессуальные правила проведения опроса и закрепления его результатов для обеспечения доброкачественности доказательств.

Во-вторых, защитник действительно вправе использовать любые формы фиксации хода и результатов опроса: письменную, аудио- или видеозапись и т.п. Главными условиями того, что опрос не будет вступать в противоречие с действующим законодательством, являются согласие лица на опрос и осведомленность опрашиваемого о средствах фиксации опроса. Нельзя не согласиться с тем, что фиксация хода опроса действи-

тельно позволяет адвокату избежать в дальнейшем конфликтной ситуации, вызванной недобросовестностью опрошенного им лица в случае, когда оно будет утверждать о злоупотреблениях со стороны защитника своими полномочиями посредством принуждения к опросу, получения сведений путем обмана, угроз, подкупа и т.д.

В-третьих, хотя в законодательстве не приводится перечень лиц, которых допустимо опрашивать, но некоторые уголовно-процессуальные механизмы все-таки способны ограничить круг таких субъектов. Так, участники уголовного судопроизводства в силу ст. 161 УПК РФ могут быть предупреждены о недопустимости разглашения данных предварительного расследования без соответствующего разрешения под страхом привлечения к уголовной ответственности в соответствии со ст. 310 УК РФ. К тому же сама процедура досудебного производства предполагает в

большей степени тайный характер деятельности, неосведомленность защитника обо всей информации вплоть до окончания предварительного расследования и ознакомления с материалами уголовного дела.

В-четвертых, в суждениях некоторых процессуалистов прослеживается непоследовательность при определении статуса результатов опроса как доказательств. Рассмотрение таких результатов в качестве доказательств не предполагает заявления защитником в дальнейшем ходатайства о допросе лица в качестве свидетеля. Признавая защитника субъектом, полномочным собирать доказательства (в процессуальном смысле), должна исключаться деятельность, направленная на оценку представленных доказательств с точки зрения допустимости и достоверности. В противном случае, данные опроса не имеют самостоятельного доказательственного значения.

Список использованной литературы:

1. Арабули Д.Т. Процессуальное положение и деятельность адвоката-защитника в судебном разбирательстве по УПК РФ: Учебное пособие / Под ред. проф. А.П. Гуськовой. — Оренбург, 2002. — С. 67.

2. Баранова М.А. Свидетель в системе уголовно-процессуальных правоотношений. Автореф. дис. .. .канд. юрид. наук. -Саратов, 2005. — С. 18 — 19.

3. Попов В.С. Участие адвоката-защитника в процессе доказывания на стадии предварительного расследования и в суде первой инстанции. Автореф. дис. .канд. юрид. наук. — Челябинск, 2005. — С. 11.

4. Варфоломеев В.В. Проблема сбора адвокатом доказательств // Адвокатская практика. — 2006. — №4. — С. 25.

5. Паршуткин В.В. Опрос адвокатом лиц с их согласия // Возможности защиты. — М., 2003. — С. 62 — 64.

6. Газетдинов Н.И. Практика и проблемы применения закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» // Федеральное законодательство об адвокатуре: практика применения и проблемы совершенствования: Материалы Междунар. науч.-практ. конф. Екатеринбург, 13 июля 2004 г. — Екатеринбург, 2004. — С. 74, 76-77.

7. Вишневская О.В. Состязательная деятельность защитника на предварительном следствии. Автореф. дис. .канд. юрид. наук. — Ижевск, 2004. — С. 6, 18.

8. Колоколов Н.А. Обвинение и защита в российском уголовном процессе: баланс интересов — иллюзия или реальность // Уголовное судопроизводство. — 2005. — №1. — С. 20.

9. Маслов И. Адвокатское расследование // Законность. — 2004. — №10. — С. 35-36.

Читайте так же:  В АПК РФ внесены изменения, связанные с упразднением Высшего арбитражного суда РФ. Подача надзорной жалобы арбитражный суд

Добавить комментарий

Ваш адрес электронной почты не будет опубликован.

Период принятия 2002-2006
Принят органом ПАНО
Тема документа Стандарты деятельности
Статус документа Решение совета
Описание